T.A.R. Napoli – Sez. I – sentenza n. 3113 del 5 giugno 2014

Con la sentenza n. 3113 del 5 giugno 2014 il T.A.R. Napoli Sez. I ha annullato gli atti della procedura ristretta per la cessione totale del capitale sociale di Caremar – Campania Regionale Marittima S.p.A. con affidamento del contratto di servizio pubblico di cabotaggio marittimo.

Nella specie, a sostegno del proprio ricorso la società mandante del concorrente RTI costituendo ha rilevato diverse censure di legittimità volte a ottenere l’annullamento della propria esclusione e conseguentemente l’aggiudicazione della gara.

Per quanto qui di interesse valga riassumere come il Tribunale Amministrativo napoletano ha scomposto il merito della controversia in una domanda di annullamento della determinazione di esclusione da parte della ricorrente e in una domanda di annullamento degli atti di ammissione delle altre due concorrenti; in via subordinata ed eventuale è stata proposta azione di annullamento dell’aggiudicazione per vizi propri.

E con riferimento all’eccepita inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere rilevata dalla società controinteressata, il Tribunale Amministrativo, riportandosi alla recente giurisprudenza dell’Ad. Plenaria del 25.02.2014 n. 9, ha affermato la sussistenza delle condizioni dell’azione in capo alla società ricorrente, chiarendo che “nel caso di specie parte ricorrente, oltre ad aver agito in via principale per ottenere l’aggiudicazione della gara, come precipitato fattuale della esclusione delle due altre concorrenti, ha comunque rappresentato la titolarità di un interesse alla sua rinnovazione, nell’ipotesi in cui la controversia la dovesse vedere soccombente sui motivi che vertono sulla sua esclusione; invero, l’estromissione di tutte le concorrenti, facendo risultare la gara deserta, imporrebbe, allo stato, la rinnovazione della procedura, restituendo alla ricorrente tutte le originarie opportunità di aggiudicazione”.

Con riferimento al merito della questione, quindi, alla contestazione afferente l’ammissione alla gara delle altre due concorrenti la ricorrente ha rappresentato al Collegio che all’esito della la fase preliminare di raccolta delle manifestazioni d’interesse, delle nove imprese invitate, presentavano offerta tre concorrenti. Alla prima seduta di gara pubblica, la Commissione procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte ed alla verifica della documentazione amministrativa.

Sul presupposto che era insorta una specifica problematica per tutte le concorrenti – che avevano presentato una garanzia fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 del t.u. bancario – la Commissione aveva deciso di concedere un nuovo termine per produrre una nuova garanzia fideiussoria bancaria, assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del t.u. bancario.

Ebbene, in considerazione dell’iter procedurale appena descritto il Giudicante ha ritenuto che la determinazione di consentire a tutte le concorrenti di presentare una nuova polizza fideiussoria ha costituito una grave violazione del principio di imparzialità.

Il T.A.R. Napoli, preliminarmente, ha escluso che nel caso di specie ricorresse l’esercizio del potere di soccorso di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per la semplice ragione che “tale opportunità è concessa a soli fini di integrazione della documentazione e per offrire chiarimenti sui requisiti di partecipazione e non anche per modificare o aggiungere elementi dell’offerta originariamente mancanti”.

Nel caso di specie, difatti, la Commissione ha consentito alle concorrenti di sostituire un requisito di partecipazione, qual è la garanzia di cui all’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163, sul presupposto all’assoluta inidoneità di quelle originariamente allegate all’offerta; non di chiarimenti, né di integrazione si è pertanto trattato, ma di una integrale sostituzione tout court dei requisito, avvenuta ben oltre i limiti, tra l’altro tassativi e vincolanti, del soccorso istruttorio.

Esclusa dunque la qualificazione dell’esercizio di un potere di soccorso, l’operato della Commissione dal T.A.R. Napoli è stato definito come “manifestazione di una decisione ad alto contenuto discrezionale, ad effetti modificativi delle precostituite e vincolanti regole di gara, segnatamente quella di perentorietà del termine di partecipazione”.

Il Giudice Amministrativo ha, perciò, ritenuto che “lo spostamento in avanti del termine decadenziale per la presentazione di una nuova polizza fideiussoria o altra forma di cauzione provvisoria equivalente, si è risolta in una postuma modifica delle regole procedimentali ad appannaggio delle sole imprese che avevano presentato offerta”.

In accoglimento delle argomentazioni in diritto della società ricorrente, il T.A.R. Napoletano ha evidenziato un ulteriore profilo di illegittimità dell’azione della Stazione appaltante campana anche nella circostanza per cui “la riapertura dei termini è avvenuta in un momento in cui erano ormai noti i contenuti delle offerte, con evidente vulnus dei principi di par condicio e di trasparenza, non potendosi escludere – né essendo ammissibile – che la decisione discrezionale della commissione possa essere stata condizionata dalla conoscenza dell’entità e dei termini del confronto concorrenziale e quindi da valutazioni di convenienza che devono restare estranee alla fase, di per sè neutra, di verifica dei requisiti di partecipazione”.

In considerazione di quanto esposto il Tribunale Amministrativo adito ha accolto il ricorso e per l’effetto annullato gli atti della procedura ristretta per la privatizzazione di Caremar.

Causa seguita dagli Avv.ti Giuseppe Gitto e Lucia Interlandi